¿NOS ENCAMINAMOS HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL RIESGO ASEGURABLE?

UNA INVITACIÓN A REFLEXIONAR

POR JORGE EDUARDO NARVAEZ BONNET

La característica común de los métodos alternativos de trasferencia de riesgos que han venido colocándose a disposición de aseguradores y reaseguradores, radica en la constitución de un fondo que representa un aprovechamiento interno de los recursos que antes eran transferidos al reasegurador o retrocesionario y por esta razón, se habla de una mayor capitalización interna, la estructuración de protecciones que conlleven una menor exposición y un correlativo menor costo y una mayor estabilidad en dicho precio. Aspecto que debe conjugarse con una visión de largo plazo, lo que ha estimulado, en el ámbito del seguros la aparición de pólizas plurianuales entre aseguradores y asegurados y en el caso del reaseguro, contratos que se estructuran con base en periodos de tres (3) o cinco (5) años, esquemas que han demostrado ser muy benéficos por la mayor cercanía de ese tipo genera en términos de precios y la mejor disposición  a realizar un trabajo mancomunado en materia de administración de riesgos.

Sin duda, el fondo que se establece no está exento del riesgo de pérdida, el momento en que éstas puedan sobrevivir y la inversión misma de los recursos destinados a enjugarlos, están expuestos al riesgo de crédito, pero uno y otro son minimizados con programas serios de administración de riesgos y de control de pérdidas y con criterios de seguridad, liquidez y rentabilidad en la inversión de los recursos. Al fin y a cabo la constitución del fondo en una decisión consiente, razonada y deliberada, en la cual deben cumplirse y agotarse ciertas etapas de evaluación.

En estos esquemas también cobra una importancia determinante el cálculo del valor presente neto de los fondos que se pretender conformar, porque la constitución de fondos calculados se establece con base en dicha metodología, aunando a la determinación de miles agregados de responsabilidad, e igualmente, toman en consideración vigencias plurianuales, créditos financieros de los fondos que conforman el esquema y esquemas de participación de beneficios que los hacen aún más atractivos.

Ahora bien, el riesgo Reasegurable consiste en la disminución en el patrimonio del reasegurado como consecuencia de un riesgo amparado bajo un seguro original que es materia de protección bajo el contrato de reaseguro. El riesgo reasegurado es por tanto diferente del riesgo asegurado, ya que la causa, el objeto y los extremos personales de la relación contractual son diversos.

En este orden de ideas, el riesgo en el contrato de seguro consistirá en la posibilidad de que se produzca un daño al asegurado, si se realiza el hecho previsto (ej:. Incendio), al paso que el riesgo en el contrato de reaseguro lo determina la posibilidad de la disminución patrimonial del asegurador –  reasegurado por el pago de la indemnización al asegurado si el siniestro se produce, por lo tanto, el riesgo del reaseguro será siempre un riesgo de nacimiento de deuda.

Dada la vinculación existente entre ambos riesgo, si el contrato de seguro directo está viciado de nulidad o se extingue por cualquier causa, el de reaseguro sería igualmente nulo o se extinguiría como consecuencia de la desaparición del riesgo Reasegurable.

En consecuencia, el riesgo asegurado y el riesgo reasegurado, son riesgos que tanto en su entidad fáctica como jurídica son independientes, aunque funcionalmente interdependientes.

De manera que, el riesgo Reasegurable o posibilidad de afectación patrimonial del asegurado – reasegurado, a semejanza del riesgo bajo el contrato de seguro que exige individualizar la persona o el bien protegido bajo la póliza, en el contrato de reaseguro es menester que esa individualización se cumpla de acuerdo con el  método y sistema de reaseguro al cual se acuda y, por supuesto, a semejanza del riesgo asegurable, el riesgo bajo el contrato de reaseguro tendrá también como limitantes el dolo, la culpa grave, los actos puramente potestativos del tomador o del asegurado, o que su finalidad sea la de amparar sanciones de carácter penal o policivo.

En cuanto a las notas distintivas del riesgo, en uno y otro contrato, se destacan su carácter fortuito o aleatorio y es, precisamente este último aspecto, donde se presenta mayor controversia entre los doctrinantes, cuando analizan las características del riesgo bajo los sistemas alternativos de transferencias de riesgos.

El hecho que estos sistemas se basen en técnicas actuariales sofisticadas que permiten predecir de manera, más o menos exacta, posibles desviaciones en la carga simestral que se pretender proteger lleva a algunos a pensar que el carácter aleatorio del riesgo se rompe en frente de dichos esquemas. Apreciaciones que quizás olvidan que las técnicas actuariales permiten establecer tendencias, pero no son de carácter premonitorio y por esa misma razón, a pesar de su base matemática, en los sistemas alternativos de transferencia de riesgo.

De otro lado, dichos esquemas se basan en los rendimientos esperados de unos recursos que se van acumulando en un periodo preestablecido, rendimientos que dependerán del comportamiento de los mercados financieros y en especial, de los títulos o instrumentos en que se inviertan tales recursos. Si bien, en algunas épocas el comportamiento de los mercados financieros pueden resultar predecible, esta labor adquiere una mayor complejidad cuando se analiza bajo una óptica de largo plazo; y por lo tanto, la asunción de un riesgo financiero es una característica propia de los sistemas alternativos de transferencia de riesgos.

La tendencia a descalificar de plano estos nuevos esquemas de reaseguros, quizás obedece al estigma que produjeron los denominados contratos de beneficio garantizado, (surplus relief), conocidos en nuestro medio como “contratos de cuota parte financieros” y en los cuales son existía riesgo para el reasegurador, pues como su nombre lo indica, de antemano se establecía un nivel de beneficio como remuneración por sus servicios, a través de comisiones escalonadas, que en cuanto tales preveían diversos niveles de comisión para diversos grados de siniestralidad que pudiera alcanzar al contrato.

Esta clase de contratos fueron, con razón, severamente cuestionados porque alteraban los estados financieros  del asegurador, de tal forma que desfiguraban su verdadero desempeño, haciéndolo lucir más eficiente. De ahí porque surgió la tendencia regulatoria a proscribirlos y que en nuestro medio se materializó en la Circular Externa 044 del 22 de enero de 1.998, proferida por la Superintendencia Bancaria.

Ahora bien, es conveniente precisar que algunos de estos esquemas de reaseguro que se comprenden bajo la expresión “sistemas alternativos de transferencia de riesgos” tienen por finalidad, por regla general, trasferir o proteger carteras de siniestros a través de esquemas no proporcionales.

Sin duda, bajo tales esquemas no existe una distribución de riesgos entre los extremos de la relación contractual como acontece bajo los reaseguros de sumas o proporcionales, aunque si existe transferencia de responsabilidades, por regla general, que aunque no exclusivamente, se limita la responsabilidad del reasegurado dentro de la carga siniestral del ramo o ramos materia de la protección, a niveles más consecuentes con su capacidad patrimonial y su grado de liquidez.

Si bien es cierto, los sistemas de tarifación de tales esquemas ya se trate del método de costo de siniestros o de “burning cost”, del de exposición del de recuperación o “pay back”, presuponen el análisis de la experiencia siniestral de la cartera en un período mínimo de cinco (5) años y se simula o proyecta su comportamiento, esto no significa tampoco que el reasegurador no asuma un “riesgo de suscripción”, pues el uso de técnicas estadísticas y de herramientas actuariales no tienen la virtud de eximir al reasegurador de eventuales pérdidas que provengas de hechos de la naturaleza o de la acción del hombre, no le permite conocer de antemano los resultados de los negocios que le son propuestos. En otras palabras, el reasegurador asume hechos futuros e inciertos, cuyo acaecimiento no dependen de la voluntad de los extremos de la relación contractual.


JORGE EDUARDO NARVAEZ BONNET

Abogado de la Universidad Javeriana, Profesor en los programas de Especializacion en Seguros de las Universidades: Externado de Colombia, Sabana, Pontificia Universidad Javeriana, donde tambien se ha desempeñado como catedrático en la Maestría de Seguros. Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se ha desempeñado como Gerente de Seguros Generales y Gerente de Reaseguros de COLSEGUROS, Viceprecidente Técnico de Reaseguradora Hemisférica, Gerente General de Guy Carpenter Reinmex Corredores de Reaseguros Ltda y en la actualidad es abogado litigante y consultor privado en la firma de abogados Narváez & Pelaez.

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